Publicaties

Wagenaar Lawyers
beurs

Rentederivaten

Bancaire zorgplicht – Rentederivaten & zakelijke borg

Eerder heb ik in mijn serie bancaire zorgplicht de onderwerpen rentederivaten en borg aan de orde gesteld. Naar aanleiding van recente jurisprudentie volgt hierna een update omtrent deze onderwerpen.

Rentederivaten

Op basis van de zorgplicht heeft de bank een onderzoeksplicht en zal inzichtelijk moeten maken of het product wel geschikt is voor de betreffende cliënt en aansluit op zijn doelstellingen. De bank dient de cliënt daarbij tevens op de risico’s van het product te wijzen (waarschuwingsplicht). De reikwijdte van deze onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht zal afhangen van de specifieke omstandigheden. Daarbij speelt ook de deskundigheid van de cliënt een rol. In een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam, is bevestigd dat indien er sprake is van een (grote) professionele organisatie, deze zorgplicht van de bank aanzienlijk minder ver strekt dan bijvoorbeeld in het geval van een kleinere ondeskundige partij. Partijen die over een eigen juridische afdeling beschikken of waarbij externe adviseurs (advocaten) zijn ingeschakeld, lopen het risico om te kwalificeren als een professionele wederpartij.

Zakelijke borg

Een zakelijke borg betreft een borg verleend door bijvoorbeeld een bestuurder en/of aandeelhouder van de vennootschap. Van een particuliere borg is sprake indien een derde die niet of in mindere mate betrokken is bij de vennootschap de borgtocht verstrekt. Dit onderscheid is van groot belang omdat bij de particuliere borg de zorgplicht van de bank vereist dat de professionele kredietverstrekker (bank) de borg zorgvuldig dient voor te lichten omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling. Een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland maakt duidelijk dat, in het geval van een zakelijke (professionele) borg, de zorgplicht van de bank jegens de borg minder ver strekt. De bank mag er in beginsel van uitgaan dat de borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeen gekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. Dat betekent dus dat de mogelijkheden voor een zakelijke borg, om de bank achteraf aan te spreken op (schending van haar) zorgplicht, aanzienlijk minder zijn, dan in het geval van een particuliere borg.

Conclusie

Rentederviaten zijn zeer actueel in het huidige economische klimaat met betrekking tot (zakelijke) financieringen en kunnen grote financiële gevolgen hebben. Ondernemers die zich hierin niet of niet geheel thuis voelen, wordt derhalve aangeraden om zich daarin te laten bijstaan door deskundige juridische adviseurs.