Publicaties

Wagenaar Lawyers

Rentederivaten

Herstelkader Rentederivaten MKB

Inleiding

Onlangs zijn nagenoeg alle Nederlandse banken en Deutsche Bank akkoord gegaan met deelname aan het zogenaamde Herstelkader Rentederivaten naar aanleiding van het rapport van 5 juli 2016 van de gelijknamige commissie.

Op basis van dit Herstelkader Rentederivaten zullen de banken opnieuw een interne herbeoordeling gaan uitvoeren ten aanzien van rente swaps die banken in het verleden aan het MKB hebben verstrekt. In februari 2014 kwam de AFM reeds met haar rapport “Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening voor een passende dienstverlening aan het niet-professionele MKB”. Op basis hiervan hadden de banken reeds een interne herbeoordeling uitgevoerd inzake rente swaps in het MKB. Echter, deze interne herbeoordeling leverde veel kritiek op van zowel toezichthouder(s) alsmede de politiek. Derhalve is de Derivatencommissie vervolgens aan de slag gegaan en heeft haar bevindingen gepubliceerd in het Herstelkader Rentederivaten aan de Minister van Financiën.

Context Problematiek Rentederivaten

Opvallend is dat de Derivatencommissie constateert dat rente swaps eigenlijk niet geschikt zijn voor het MKB. Daarbij zijn de volgende aspecten van belang. Rente swaps waren destijds een nieuw en complex financieel product. Op de bank rust een zorgplicht. De bank als professionele marktpartij had veel kennis van dergelijke producten, terwijl MKB ondernemingen dat niet hadden. Juiste voorlichting speelt daarbij aldus een grote rol. Van een MKB onderneming kan niet in alle gevallen worden aangenomen dat zij volledig begrip heeft voor de relevante aspecten en risico’s van dergelijke complexe financiële producten. Overigens verdienden de banken ook aanzienlijk aan de renteswaps.

Uitgangspunten Herstelkader Rentederivaten

Bij het opstellen van het Herstelkader is gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het herstel in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB klant. Zodoende kan de bank overgaan tot een coulancevergoeding zonder dat de bank erkent dat zij schadeplichtig is.

Met andere woorden, er is sprake van een bulkregeling, waarbij een individuele aanpak niet of nauwelijks aan de orde is. Daarnaast is er een plafond van EUR 100.000 inzake de coulancevergoeding. Overigens dekt het Herstelkader niet alle vormen van schade onder rentederivaten of vergelijkbare producten. De praktijk leert inmiddels dat de banken (weer) ruim de tijd nemen voor deze nieuwe herbeoordelingen.

Conclusie

De verwachtingen omtrent het Herstelkader Rentederivaten dienen niet al te hoog gespannen te zijn. Immers, dit betreft (wederom) een interne herbeoordeling van rentederivaten (de slager keurt zijn eigen vlees). Daarbij geldt dat de banken een grote mate van interpretatievrijheid hebben of en in hoeverre zij al dan niet hebben voldaan aan hun zorgplicht. De coulance vergoeding (voor zover deze al wordt toegekend) is gemaximeerd op een ton terwijl de daadwerkelijke schade veelal aanzienlijk hoger zal zijn. Daarnaast wordt niet alle schade gedekt door het Herstelkader. Het betreft een bulkregeling waarbij een individuele behandeling van de zaak aldus niet het uitgangspunt is.

Met andere woorden, indien men wel een individuele aanpak van de problematiek wenst waarbij alle relevante schade componenten aan de orde komen, dan heeft een procedure buiten het Herstelkader aldus de voorkeur en dienen concrete schadeclaims te worden ingediend.