Publicaties

Wagenaar Lawyers

Zorgplicht – derivaten / renteswaps MKB IV

Zorgplicht – derivaten / renteswaps MKB IV

Op 10 november 2015 heeft het Gerechtshof Amsterdam een belangrijk arrest gewezen inzake een door de bank aan een MKB / vastgoed onderneming geadviseerde renteswap. Hierin wordt een eerder recent arrest op dit punt bevestigd waarbij de renteswap werd vernietigd op grond van dwaling. In eerdere jurisprudentie werd reeds regelmatig bevestigd dat renteswaps ontbonden kunnen worden op grond van schending zorgplicht / wanprestatie, echter hieraan komt geen terugwerkende kracht toe. Dat wordt middels dit nieuwe arrest aldus anders.

De belangrijkste conclusies uit bovengenoemd arrest zijn:

  1. Uitganspunt bij de beoordeling of de renteswap vernietigd kan worden is dat de informatie die de bank over de renteswap aan de cliënt heeft verstrekt juist en volledig moet zijn.
  2. Van belang daarbij is dat de renteswap uitsluitend tot doel had renterisico’s af te dekken. Dit zal over het algemeen bij MKB / vastgoedfinancieringen wel aan de orde zijn, waarbij speculatieve elementen niet of nauwelijks relevant zijn.
  3. Indien de bank wat betreft de werking van de renteswap een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, is de renteswap aldus onder invloed van dwaling tot stand gekomen.
  4. Verder is van belang dat aannemelijk is dat indien de cliënt was verteld dat de rentefixatie alleen betrekking had op het Euribor-tarief en niet tevens op liquiditeits- en andere (rente)opslagen die de bank in rekening kan brengen, de renteswap niet gesloten zou zijn.
  5. De vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dat betekent dat in principe alle onder de renteswap betaalde vaste rente verminderd met de door de bank onder de renteswap ontvangen Euribor-rente voor vergoeding in aanmerking komt, al dan niet gecorrigeerd voor onverschuldigde betaling. Hierdoor kunnen zeer substantiële schadeclaims ontstaan jegens de bank in verband met renteswaps.

Casus

De casus in het kort is als volgt. Een MKB / vastgoedonderneming heeft een kredietofferte aangevraagd bij de bank. Uiteindelijk heeft de bank de cliënt een kredietfaciliteit met een variabele Euribor-rente aangeboden, daaraan gekoppeld een renteswap transactie. De door de bank geadviseerde renteswap dekte tevens de variabele renteverplichtingen van een door een andere bank verstrekte financiering. Op een gegeven moment ontstond er een conflict tussen partijen omdat de bank een toeslag / liquiditeitspremie van 0,50% in rekening wilde brengen. De bank verwees daarbij naar hogere tarieven in de geldmarkt op basis van de op dat moment geldende marktomstandigheden.

Op basis van het materiaal dat de bank aan de cliënt had verstrekt en de relevante gesprekken daaromtrent, verkeerde de cliënt in de veronderstelling dat de rente gefixeerd was en dat hij dus volledig beschermd was tegen rentestijgingen. Dit bleek achteraf dus niet (geheel) het geval te zijn. Immers, naast de vaste rente die de cliënt betaalde onder de renteswap (deze was geruild tegen de variabele Euribor rente), betaalde de cliënt ook nog de renteopslag onder de lening. Met andere woorden, met de renteswap werd slechts een deel van het renterisico afgedekt, omdat de rentefixatie niet gold voor de genoemde kredietopslagen. Dit was destijds niet duidelijk voor de cliënt vanwege onjuiste en/of onvolledige informatie van de bank.

Conclusie

Het Gerechtshof oordeelde op basis daarvan dat de renteswap vernietigd kon worden op grond van dwaling, waarbij terugwerkende kracht van toepassing is. Zodoende werd een vordering toegewezen waarbij de bank over de gehele looptijd van de renteswap het verschil diende te betalen tussen de door de cliënt betaalde vaste rente onder de renteswap minus de toepasselijke Euribor rente die de bank onder de swap ontving.

Daarnaast heeft de bank wellicht nog een vordering op de cliënt op grond van art. 6:210 lid 2 BW. Het Gerechtshof acht het redelijk het (rente)bedrag dat de cliënt aan de bank verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de rente afdekkingsvariant (rentevast lening of rentecap) die het beste bij de positie van de cliënt paste als de aan de bank te vergoeden waarde in aanmerking te nemen. Dat bedrag komt dan in mindering op het bedrag dat de cliënt in totaal aan swaprente heeft betaald, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele verhogingen of verlagingen op grond van verschuldigde (rente)opslagen.