Publicaties

Wagenaar Lawyers
financieel

Zorgplicht beleggingsadvies

Zorgplicht financieel adviseur – vermogensbeheer / beleggingsadvies

Inleiding

Op 15 november 2016 heeft het Gerechtshof Amsterdam een interessant arrest gewezen inzake de zorgplicht van een vermogensbeheerder / beleggingsadviseur (hierna: de adviseur), waarbij ondergetekende als advocaat van de gedupeerde belegger optrad (hierna: de cliënt).

In dit arrest werd geoordeeld dat de adviseur haar bijzondere zorgplicht jegens de cliënt had geschonden door in strijd met het beleggingsprofiel te handelen door, onder andere, in optiestructuren en hedgefunds te handelen. Zie ook ECLI:NL:GHAMS:2016:4635.

Casus

In het beleggingsprofiel van de cliënt waren volgende aspecten en uitgangspunten van belang. Er was sprake van een neutraal beleggingsprofiel. Er werd vermogensgroei nagestreefd met een gemiddeld risico. Cliënt wilde niet met geleend geld beleggen. Debet standen waren niet acceptabel. Er was geen effectenkrediet.

Op een gegeven moment werden de adviezen en de strategie van de adviseur steeds offensiever. Dit geschiedde enigszins geleidelijk. Er werd een substantiële hoeveelheid transacties verricht in zeer speculatieve instrumenten, waaronder geschreven putopties, short posities en complexe derivaten transacties, waarbij substantiële margin verplichtingen en debet standen voorkwamen. Zodoende was er feitelijk sprake van beleggingskrediet en een extra hefboomwerking.

Daarnaast werd cliënt als gevolg van deze handel strategie geconfronteerd met hoge kosten die van invloed waren op het rendement. Vervolgens werd ook een hedgefund geadviseerd welke ca. 36% van de totale waarde van de portefeuille betrof.

In plaats van de advisering en strategie conform het beleggingsprofiel uit te voeren, liet de adviseur de cliënt op een gegeven moment een nieuw beleggingsprofiel tekenen. Zodoende bracht de adviseur het beleggingsprofiel in lijn met de advisering strategie van de adviseur (offensief / trading).

Uiteindelijk ging het mis voor de cliënt werden zeer substantiële verliezen geleden in de portefeuille. Cliënt stelde de adviseur aansprakelijk voor de schade en kosten. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde als volgt.

Juridisch kader

Uitgangspunt voor de beoordeling van de door cliënt gestelde tekortkoming wegens schending van de zorgplicht is het volgende. De adviseur is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en heeft bij beleggingsadviesrelaties daarom een bijzondere zorgplicht jegens niet-professionele beleggers, zoals cliënt. Deze zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (vgl. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

Die zorgplicht houdt onder meer in dat de adviseur vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Verder dient de adviseur een cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. voormelde arresten van de Hoge Raad en dit hof, arrest van 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4125). Overigens trad ondergetekende bij dit laatste arrest ook op voor de gedupeerde belegger.

Met andere woorden, de adviseur dient onderzoek te doen naar positie en wensen van de cliënt, dient een beleggingsprofiel op te stellen en dient de advisering en strategie conform dat profiel uit te voeren.

Conclusie

De adviseur had voormelde zeer offensieve transacties niet mogen adviseren zonder de cliënt daarbij uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op het feit dat het beleggingsbeleid en de geadviseerde transacties in strijd waren met het overeengekomen risicoprofiel, dat deze transacties konden leiden tot debet standen die hij blijkens zijn profiel niet aanvaardbaar vond en dat deze transacties haaks konden staan op zijn wens om niet met geleend geld te beleggen.

Bovendien had de adviseur de cliënt uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dienen te wijzen op de aan de geadviseerde zeer offensieve transacties verbonden specifieke risico’s (waaronder de risico’s verbonden aan specifieke optiestrategieën, de daaraan verbonden kosten en de hefboomwerking). Deze waarschuwingsplicht gold ook toen de adviseur het beleggingsprofiel aanpaste en in lijn bracht met haar eigen advies en strategie.

Voor wat betreft het hedgefund dat naar haar aard weinig transparant was in de te volgen beleggingswijze, geldt dat niet gebleken is van een zodanige ervaring of deskundigheid van de cliënt zelf dat hij de specifieke risico’s daarvan moeten doorgronden. Daarnaast kwalificeerde de cliënt niet als een professionele belegger in de zin van de Wft.

De adviseur trachtte nog onder haar aansprakelijkheden uit te komen door een beroep te doen op contractuele exoneratiebepalingen. Het Gerechtshof oordeelde dat dat beroep in de onderhavige situatie niet opgaat nu sprake is van ernstige nalatigheden aan de zijde van de adviseur en van schending van haar bijzondere zorgplicht.

Schade

Derhalve is de adviseur aansprakelijk voor alle schade en kosten, waaronder de proces- en advocatenkosten van de procedures in beide instanties.

Het Gerechtshof past wel een correctie toe inzake de schade op grond van eigen schuld aan de zijde van de cliënt. Over het algemeen wordt bij beleggingsadvies (in tegenstelling tot vermogensbeheer) een verdeling van 60/40 toegepast, waarbij aldus 60% van de schade voor rekening van de bank / adviseur komt. Nu de cliënt zelf een advocaat is en aldus een academisch denkniveau heeft, werd met betrekking tot de schade een 50/50 verdeling toegepast.