Publicaties

Wagenaar Lawyers
stock exchange

Zekerheden-borgstelling

Bancaire zorgplicht – Zekerheden/borgstelling

Mijn vorige column ging over de bancaire zorgplicht en opzegging van krediet. In deze column behandel ik de bancaire zorgplicht in relatie tot het, op verzoek van de bank, stellen van (aanvullende) zekerheden, zoals pand- en hypotheekrechten en borgstellingen. Deze scenario’s kunnen zich voordoen bij het aangaan van een nieuw krediet, bij een herstructurering of ten tijde van een bestaande kredietovereenkomst.

Algemene Bankvoorwaarden

Bij het aangaan van een nieuw krediet zal de bank over het algemeen (voldoende) zekerheden verlangen van de kredietnemer. Dit kan zich ook voordoen bij een herstructurering, waarbij bijvoorbeeld additioneel krediet wordt verstrekt of waarbij sprake is van een volledige herfinanciering. De algemene bankvoorwaarden maken duidelijk dat de bank altijd zekerheden mag verlangen van de kredietnemer bij een volledig onverzekerde lening of in het geval dat de waarde van de eerder gestelde zekerheden is gedaald waardoor de bank onvoldoende dekking zou hebben voor haar kredietrisico op de kredietnemer. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld obligaties of effecten die aan de bank zijn verpand en in waarde dalen of een hypotheekrecht op onroerend goed dat in waarde daalt. Belangrijk is de laatste zin van artikel 26 van de algemene bankvoorwaarden. Hieruit blijkt duidelijk dat de door de bank gevraagde zekerheid wel in een redelijke verhouding dient te staan tot de verplichtingen van de kredietnemer.

Borgstelling

Ingeval de bank een borg als zekerheid verlangt, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de zakelijke borg en particuliere borg. Een zakelijke borg betreft een borg verleend door bijvoorbeeld een bestuurder of aandeelhouder van de vennootschap. Van een particuliere borg is sprake indien een derde die niet of in mindere mate betrokken is bij de vennootschap de borg geeft. Dit onderscheid is van groot belang omdat bij de particuliere borg de zorgplicht van de bank vereist dat de professionele kredietverstrekker (bank) de borg zorgvuldig dient voor te lichten omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling. Indien de bank niet aan deze verplichting voldoet, zal de borg onder omstandigheden vernietigbaar zijn. Artikel 1:88 BW bepaalt dat voor het aangaan van een borgtocht, anders dan in de normale uitoefening van zijnbedrijf, de toestemming van de andere echtgenoot, dan wel geregistreerd partner, vereist is. Deze verplichting geldt tevens ten aanzien van het verstrekken van andere zekerheden, zoals pand- en hypotheekrechten. De sanctie op het ontbreken van de vereiste toestemming is de bevoegdheid van de andere echtgenoot tot vernietiging van de gestelde zekerheid.