Publicaties

Wagenaar Lawyers
geld

Gerechtshof Amsterdam bevestigt dwaling bij renteswap

Inleiding

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in haar arrest van 25 juli 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3043) bevestigd dat er sprake was van dwaling bij het aangaan van een renteswap. Op basis daarvan werd de renteswap vernietigd en diende de bank alle schade daaronder aan de cliënt te vergoeden. Tot op heden werd een beroep op dwaling veelal afgewezen door lagere rechtbanken. Hiermee lijkt dit recente arrest korte metten te maken, hetgeen van groot belang is voor (MKB)ondernemers met een renteswap.

Wettelijk kader

De kredietrelatie tussen de bank en de cliënt kwalificeert als een adviesrelatie. Een renteswap kwalificeert als een financieel instrument in de zin van art. 1.1 van de Wft. De advisering van een renteswap geldt dan ook als een beleggingsadvies in de zin van de Wft. Dit is van groot belang omdat de relevante bepalingen ter bescherming van beleggers derhalve van toepassing zijn. Banken nemen veelal het standpunt in dat het adviseren van een renteswap geen beleggingsadvies inhoudt. Deze stelling wordt derhalve door het gerechtshof ontkracht.

Uit de wet volgt dat de bank voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap aan een niet-professionele belegger een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moet geven die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen voldoende geïnformeerd een beleggingsbeslissing te nemen.

Dwaling – verplichtingen bank

Het gerechtshof oordeelde dat de cliënt had gedwaald bij het aangaan van de renteswap omdat hij door de bank niet, althans onvoldoende, was gewezen op de wezenlijke kenmerken van de renteswap.

Daarbij kwamen onder andere de volgende aspecten aan de orde. De bank had de cliënt voorgehouden dat de renteswap los stond van de financiering en dat dit derhalve een flexibel product was. Het tegendeel bleek waar te zijn. Immers, vanwege de renteswap werd de financiering op slot gezet. Er kon niet langer (gedeeltelijk) vervroegd worden afgelost, zonder dat er een forse negatieve marktwaarde verschuldigd was.

Op grond van de relevante wet- en regelgeving dient een bank voorafgaand aan het aangaan van een financieel instrument zoals de renteswap, informatie te verschaffen over extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, en over eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op het desbetreffende soort financiële instrument.

De bank had de cliënt niet ingelicht over het risico van de margin verplichtingen alsmede andere wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap.

Toen de renteopslagen werden verhoogd, kon de cliënt als gevolg van de negatieve waarde van de renteswap en/of de margin verplichtingen niet naar een andere financier overstappen. Vanwege de renteswap constructie en de daaraan gerelateerde producten (allowance faciliteit) en risico’s (margin en negatieve marktwaarde) was het risicoprofiel van de cliënt verslechterd. Dit is een relevant punt en een groot verschil ten opzichte van een (standaard) lening zonder renteswap.

Verder is relevant dat middels de renteswap slechts een deel van het renterisico werd afgedekt. De debetrenteopslagen werden niet afgedekt door de renteswap. Zodoende is het financiële instrument slechts gedeeltelijk effectief, terwijl destijds door de bank aan de cliënt werd voorhouden dat het hele renterisico zou worden afgedekt.

De bank voerde tevens nog aan dat de cliënt werd bijgestaan door zijn accountant waardoor hij als deskundig beschouwd diende te worden. Ook dit standpunt werd door het gerechtshof van tafel geveegd omdat niet was komen vast te staan dat de accountant destijds deskundig was op het gebeid van renteswaps.

Conclusie

Het gerechtshof is van oordeel dat de cliënt onvoldoende is geïnformeerd over de negatieve waarde van een renteswap en de consequenties daarvan. Daarnaast is de cliënt niet geïnformeerd over het onlosmakelijk verband tussen de (variabele) lening en de renteswap. De presentatie en de documentatie bevatten geen, althans onvoldoende, informatie over de met een renteswap gepaard gaande margin verplichtingen en allowance faciliteit.

De genoemde stukken geven geen enkele informatie over de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen, de potentiële omvang van de margin verplichtingen en de relatie tussen de daling van het Euribor-tarief en de stijging van de negatieve waarde en van de margin verplichtingen.

Verder is van belang dat de cliënt bij de presentatie door de bank niet is verteld dat een (gedeeltelijke) vervroegde aflossing van de  (variabele) lening tevens zou leiden tot een tussentijdse (gedeeltelijke) beëindiging van de renteswap en dat als gevolg daarvan bij een dalende rente een aanzienlijke negatieve waarde verschuldigd zou zijn.

Van flexibiliteit was derhalve geen sprake, terwijl dat voor de cliënt wel van groot belang was, met name omdat de financiering zag op aan- en verkoop van onroerend goed. Daarbij is flexibiliteit, waaronder de mogelijkheid tot vervroegde aflossing, van groot belang.

Met andere woorden, de bank heeft haar informatieplicht geschonden. De renteswap was onder dwaling tot stand gekomen omdat de bank had nagelaten om de cliënt te informeren over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap. Zodoende kon de renteswap succesvol vernietigd worden.

Schade

Als gevolg van de dwaling en de vernietiging van de renteswap, hadden partijen zonder rechtsgrond daaronder gepresteerd en hebben zij wederzijdse vorderingen uit onverschuldigde betaling.

Dat betekent dat de schade het verschil betreft tussen de betaalde (vaste) swaprente en het relevante Euribor-tarief over de gehele looptijd van de renteswap.

Op basis hiervan zal een schadeclaim zeer aanzienlijk (kunnen) zijn. In ieder geval zal een dergelijke schadeclaim de zogenaamde coulance vergoeding onder het Herstelkader Rentederivaten (waarschijnlijk) aanzienlijk overstijgen. Het is derhalve aan te bevelen om een schadeclaim inzake een renteswap tijdig in te dienen, al dan niet in combinatie met een juridische procedure.