Gerechtshof Amsterdam bevestigt dwaling bij renteswap (2)

Inleiding

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in haar arrest van 28 november 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:4946) bevestigd dat er in casu sprake was van dwaling bij het aangaan van een renteswap. Op basis daarvan werd de renteswap vernietigd en diende de bank alle schade daaronder aan de cliënt te vergoeden. Tevens bevestigt dit arrest wederom dat het adviseren van een renteswap door de bank kwalificeert als beleggingsadvies en derhalve onder de Wft valt. Hiermee wordt de lijn in de jurisprudentie van met name eerdere arresten van verschillende Gerechtshoven bevestigd, hetgeen van groot belang is voor MKB ondernemers met een of meerdere renteswaps.

Wettelijk kader

De kredietrelatie tussen de bank en de cliënt kwalificeert als een adviesrelatie. Een renteswap kwalificeert als een financieel instrument in de zin van art. 1.1 van de Wft. De advisering van een renteswap geldt dan ook als een beleggingsadvies in de zin van de Wft. Dit is van groot belang omdat de relevante bepalingen ter bescherming van beleggers derhalve van toepassing zijn. Banken nemen veelal het standpunt in dat het adviseren van een renteswap geen beleggingsadvies inhoudt. Deze stelling wordt derhalve door het Gerechtshof (wederom) ontkracht.

Uit de wet en de zorgplicht volgt dat de bank voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap aan een niet-professionele belegger een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moet geven die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen voldoende geïnformeerd een beleggingsbeslissing te nemen. Daarnaast dient de bank de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen door de aan de renteswap verbonden risico’s.

Tevens dient de bank eerst relevante informatie over de cliënt in te winnen en onderzoek te doen naar (1) de financiële positie, (2) mede met het oog op extra (margin) verplichtingen, (3) kennis en ervaring, (4) doelstellingen en (5) risicobereid van de cliënt.

Dwaling – verplichtingen bank

Het Gerechtshof oordeelde dat de cliënt had gedwaald bij het aangaan van de renteswap omdat hij door de bank niet, althans onvoldoende, was gewezen op de wezenlijke kenmerken en risico’s van de renteswap.

De bank verwees daarbij naar standaard informatie en brochures die zij aan de cliënt zou hebben verstrekt. Echter, deze complexe en nieuwe informatie was te summier. Op basis daarvan was het voor de cliënt niet duidelijk wat bijvoorbeeld een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor hem zou kunnen hebben.

De bank stelde nog dat indien de documentatie niet duidelijk genoeg zou zijn, de cliënt dan maar vragen zou moeten hebben gesteld daarover. Het Hof oordeelde dat mede gezien het feit dat de bank als adviseur van de cliënt optrad en de cliënt geen kennis en ervaring had ten aanzien van het complexe product, aan hem redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen dat hij geen nadere vragen heeft gesteld.

Daarnaast stelde de bank nog dat de cliënt werd bijgestaan door zijn accountant. Ook dit verweer werd door het Gerechtshof van tafel geveegd omdat niet kwam vast te staan dat deze accountant destijds deskundig was op het gebied van renteswaps.

Conclusie

Het Gerechtshof is van oordeel dat de cliënt onvoldoende is geïnformeerd over de negatieve waarde van een renteswap en de consequenties daarvan.

Met andere woorden, de bank heeft haar informatieplicht en zorgplicht geschonden. De bank had nagelaten om de cliënt in niet voor misstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s. Daarnaast ontbrak een deugdelijk onderzoek met betrekking tot de cliënt.

De bank heeft de renteswap opgedrongen omdat de cliënt renterisico’s zou lopen. Daarmee heeft de bank de keuze aan de cliënt ontnomen om de financiering zonder renteswap aan te gaan.

De renteswap was derhalve onder dwaling tot stand gekomen. Zodoende kon de renteswap succesvol vernietigd worden. De vernietiging heeft terugwerkende kracht.

Schade

Als gevolg van de dwaling en de vernietiging van de renteswap, hadden partijen zonder rechtsgrond daaronder gepresteerd en hebben zij wederzijdse vorderingen uit onverschuldigde betaling.

Dat betekent dat de schade het verschil betreft tussen de betaalde (vaste) swaprente en het relevante Euribor-tarief over de gehele looptijd van de renteswap.

Daarnaast diende de bank de eerder in rekening gebrachte negatieve marktwaarde van de renteswap aan de cliënt te vergoeden.

De bank had onder de renteswap ook nog verborgen provisies in rekening gebracht. Deze kwamen pas aan het licht na inschakeling van een externe financiële expert. Ook deze verborgen provisies diende volledig vergoed te worden door de bank.

Vervolgens diende de bank ook de wettelijke rente en de proceskosten te vergoeden.

Op basis hiervan blijkt dat de schadeclaim zeer aanzienlijk is en in ieder geval de zogenaamde coulance vergoeding onder het Herstelkader Rentederivaten aanzienlijk overstijgt. Het is derhalve aan te bevelen om een schadeclaim inzake een renteswap tijdig in te dienen, al dan niet in combinatie met een juridische procedure.