Publicaties

Wagenaar Lawyers
Vermogensbeheer

Derivaten – Renteswaps MKB II

AFM Aanbevelingen Rentederivaten-dienstverlening

In februari 2014 heeft de AFM haar Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening gepubliceerd. Dit is gedaan naar aanleiding van het verkennend onderzoek van de AFM van 2013. Zie ook mijn eerdere artikel daarover. Een samenvatting van de belangrijkste bevindingen uit de Aanbevelingen van de AFM worden hieronder nader toegelicht.

Zorgplicht

Diestverlening op het gebied van rentederivaten (swaps) kwalificeert als beleggingsdienstverlening in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen “execution only” en de advies dienstverlening. In het geval dat een bank een rentederivaat koppelt aan een (bedrijfs)financiering, zal meestal sprake zijn van een adviesrelatie. Wat uiteindelijk in het contract met de cliënt daarover is opgenomen is niet doorslaggevend. Indien uit het dossier blijkt dat er een adviesrelatie bestaat met de cliënt en dat de cliënt gelet op deze relatie en de overige feiten en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat aan hem een advies is gegeven, dan is er dus sprake van een beleggingsdienst en zijn de zorgplichtregels van toepassing.

Aanvang van de dienstverlening

Voor het aangaan van de dienstverlening zal de bank in ieder geval moeten voldoen aan de volgende verplichtingen:

  1. Het kwalificeren van de cliënt als professionele of niet-professionele belegger
  2. Het verstrekken van informatie over de dienstverlening en producten
  3. Het sluiten van een klantovereenkomst

De bank kan de cliënt als professionele belegger kwalificeren indien daarbij aan minimaal 2 van de volgende vooraarden wordt voldaan:

  1. Een balanstotaal van ten minste € 20 miljoen
  2. Een netto omzet van ten minste € 40 miljoen
  3. Een eigen vermogen van ten minste € 2 miljoen

Een bank moet haar cliënt voorafgaand aan het verlenen van het advies informatie verstrekken voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat advies. Het doel daarvan is dat de cliënt alle relevante informatie op tijd krijgt en de rentederivaten op basis van die informatie kan beoordelen. De bank moet de cliënt in staat stellen om een weloverwogen beslissing te nemen met betrekking tot de rentederivaten. De informatie omvat onder meer een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de rentederivaten die gedetailleerd genoeg dient te zijn om de niet-professionele cliënt in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Deze informatie dient correct, duidelijk en niet misleidend te zijn.

Om het advies te kunnen vergelijken dient de bank de kenmerken, kosten, risico’s en eventuele bijkomende verplichtingen op een heldere wijze aan de cliënt kenbaar te maken. Zodoende kan de cliënt uiteindelijk kiezen welk product het beste bij zijn situatie past.

Tijdens de inventarisatie van de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van de cliënt dient de bank de specifieke situatie van de onderneming van de cliënt in kaart te brengen, om te komen tot de meest geschikte oplossing voor de cliënt. De meest geschikte oplossing is een oplossing die effectief is, kostenefficiënt en waarvan de klant de kenmerken en risico’s begrijpt en accepteert.

Advies

Het advies dient mede gebaseerd te zijn op de ingewonnen informatie. Zodoende moet de bank in staat zijn om vast te stellen dat haar advies voldoet aan de doelstellingen van de cliënt, dat de cliënt de risico´s financieel kan dragen en dat de cliënt begrijpt welke risico´s aan de transactie verbonden zijn.

Het advies en toelichting daarop dient de bank schriftelijke aan de cliënt te overhandigen. Om een goede vergelijking te kunnen maken tussen een variabele rente met een renteswap of een vaste rente, zijn in ieder geval de volgende elementen relevant:

  • De variabele kredietopslag voor kredietrisico, liquiditeit- en markttoeslagen versus het vaste rentepercentage in de lening;
  • De verschillen in kosten bij vroegtijdige (extra) aflossing op de lening;
  • Enkele schattingen van de waardeontwikkeling van het derivaat gedurende de looptijd, bij stijgende, gelijk blijvende en dalende marktrente. Deze schattingen geven een indicatie van de kosten of opbrengsten waarmee de cliënt bij vervroegd beëindigen van het derivaat rekening moet houden;
  • De zekerheden die voor de derivatenpositie benodigd zijn;
  • De limiet (potentiële exposure) die met de derivatenpositie gepaard gaat en de mogelijke gevolgen indien de limiet tijdens de looptijd door ongunstige renteontwikkelingen overschreden wordt;
  • De voorwaarden waaronder de cliënt de alternatieven kan afsluiten (leningvoorwaarden, voorwaarden voor financiële derivaten, EMIR-regelgeving);
  • Een referentierente waarmee de cliënt zowel het tarief voor de lening met vaste rente als het (indicatieve) swaptarief kan vergelijken. Dit geeft de cliënt een benchmark om de uiteindelijke transactieprijs te kunnen toetsen aan de markt.

De bank is dus verantwoordelijk voor de geschiktheid van het advies. De cliënt is verantwoordelijk voor het aanleveren van de relevante informatie aan de bank.

Dossier

De bank is wettelijk verplicht om voor iedere cliënt een dossier bij te houden. Een goed dossier bevat onder meer getekende overeenkomsten met betrekking tot de wederzijdse rechten en verplichtingen ten aanzien van de dienstverlening, de afgesloten producten en verstrekte financieringen, wettelijk vereiste documenten, een klantprofiel, het gegeven beleggingsadvies en een bevestiging van de classificatie van de onderneming als professionele belegger, niet-professionele belegger of in aanmerking komende tegenpartij. Een goed dossier bevat daarnaast ook gespreksverslagen en correspondentie met de cliënt, voor zover relevant om de aard van de dienstverlening en de keuze voor het afgesloten product te kunnen reconstrueren.

Nazorg

Banken moeten hun cliënten ten minste één keer per jaar over de actuele marktwaarde van een afgesloten rentederivaat informeren. De AFM vindt het wenselijk dat banken hun nazorg uitbreiden met een jaarlijkse afstemming van het afgesloten rentederivaat op de actuele en verwachte toekomstige situatie van de cliënt.