Derivaten – Renteswaps MKB III

Arrest

Op 15 april 2014 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een belangrijk arrest gewezen inzake een door de bank aan een MKB onderneming geadviseerde renteswap. Hierin wordt bestaande jurisprudentie op dit punt bevestigd en tevens nader uitgewerkt ten aanzien van relevante wet- en regelgeving. De belangrijkste conclusies uit bovengenoemd arrest zijn:

1. Een renteswap is een complex en risicovol financieel instrument.
2. Op de bank rust een bijzondere zorgplicht om de cliënt niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan dit instrument verbonden risico’s, in het bijzonder het risico van een negatieve markwaarde bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst.
3. De bank rust deze bijzondere zorgplicht daarom niet alleen voorafgaande aan het sluiten van de renteswaptransacties maar bovendien op het moment dat cliënt de leningsovereenkomst vervroegd wil beëindigen.

Casus

De casus in het kort is als volgt. Een MKB onderneming heeft een kredietofferte aangevraagd bij de bank waar zij op dat moment ook bankierde. Uiteindelijk heeft de bank de cliënt een kredietfaciliteit met een variabele rente aangeboden, daaraan gekoppeld een renteswap transactie. De renteswap werd aangegaan voor de duur van 10 jaar. In de bevestigingsbrief had de bank de volgende aspecten opgenomen: “Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen;
• zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie te hebben geanalyseerd;
• zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.
• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
• zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.

Tot slot melden wij u dat op deze Transactie zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties, als de Voorwaarden Treasurydienstverlening van de bank van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening”, welke u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen. De Cliënt bevestigt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening” te hebben ontvangen.” Na circa 3 jaar heeft de cliënt de kredietovereenkomst beëindigd in verband met het overstappen naar een andere bank. De bank vorderde vervolgens de negatieve waarde van de renteswap, alsmede alle rente en kosten in verband daarmee. De cliënt was het daar niet mee eens en vorderde een verklaring voor recht dat (1) de renteswap vernietigt was en (2) de bank aansprakelijk was voor de schade die voortvloeide uit de renteswap transactie.

Zorgplicht

Het Gerechtshof overweegt als volgt: “Onderzocht moet worden of de bank jegens de cliënt de zorg in acht heeft genomen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht (artikel 7:401 BW). Bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de ten tijde van het geven van dat advies bekende feiten en omstandigheden. Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product adviseert een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen op toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (HR 3 februari 2012, BU4914). De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.”

WFT zorgplicht

Van belang is dat de cliënt een kleine (MKB) ondernemer was en onervaren op het gebied van renteswaps. De cliënt kwalificeerde aldus als een niet-professionele belegger in de zin van art. 1:1 onder q. van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Derhalve diende de bank deze bijzondere zorgplicht jegens de cliënt in acht te nemen.

Adviseur / contractspartij

Het argument van de bank dat zij bij de renteswap niet als adviseur maar slechts als contractspartij had opgetreden, wordt door het Gerechtshof niet relevant geacht. Immers, de bank had de renteswap op eigen initiatief aanbevolen aan de cliënt in verband met de variabele rente en dus was deze gerelateerd aan de dienstverlening van de bank.

WFT Zorgplicht Banken

Ingevolge de Wft en de MiFID-richtlijn is de renteswap een complex financieel product. Aan renteswaps zijn bovendien aanzienlijke risico’s verbonden. Met de renteswap werd beoogd het risico af te dekken van wijziging van de rentevoet van de door de bank aan de cliënt verstrekte kredietfaciliteit. Indien na het afsluiten van de renteswaps de (basis-) rente sterk daalt, hetgeen het geval was door de financiële crisis in de loop van 2008, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwachte hoge kosten. Wanneer de onderliggende lening vervroegd wordt afgelost of als de kredietfaciliteit met de bank tussentijds wordt beëindigd, loopt de renteswapovereenkomst in principe door. Er is dan sprake van een losse renteswap, waarbij de swaprente door de kredietnemer moet worden doorbetaald, zonder dat hij langer van de samenhangende kredietfaciliteit gebruik kan maken, zodat ook het laten doorlopen van losse renteswap (nadat de kredietfaciliteit is beëindigd) geen (reëel) alternatief is.

Zorgplicht – voorwaarden

In het onderhavige geval had de bank- in het kader van de op haar rustende zorgplicht – de cliënt voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument (zoals ook bepaald in artikel 4:20 lid 1 Wft, 80a Bgfo en artikel 19 lid 3 Uitvoeringsrichtlijn MiFID). De bank dient zich daarbij in voldoende mate ervan te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. De informatie van de bank zoals opgenomen in de algemene bevestigingsbrieven en de brochures en algemene voorwaarden van de bank en de waarschuwingen daarbij achtte het Gerechtshof onvoldoende indringend. Op de bank rustte niet alleen de bijzondere zorgplicht de cliënt voorafgaande aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten indringend te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument, doch bovendien op het moment waarop de cliënt de bank te kennen gaf de kredietovereenkomst vervroegd te willen beëindigen. Op dat moment wist de bank, althans behoorde zij te weten, dat het bijzondere risico dat de renteswap een grote negatieve waarde kon ontwikkelen zich ook daadwerkelijk zou realiseren De bijzondere op de bank rustende zorgplicht houdt voorts in dat zij aan de cliënt een geschikt financieel instrument moest adviseren, en dat, nu de renteswap, een complex en risicovol instrument betreft, de bank verplicht was zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt en haar advies vervolgens af te stemmen op het aldus verkregen cliëntenprofiel (ken uw klant beginsel) (zoals ook neergelegd in artikel 4:23 lid 1 Wft, de artikelen 80a en 80c Bgfo en artikel 19 lid 4 Uitvoeringsrichtlijn MiFID).

Causaal verband

Naar het oordeel van het Gerechtshof kan in dit geval tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht en de beslissing van de cliënt om de rente te fixeren door middel van een renteswap (de beleggingsbeslissing) aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat bij een adequate waarschuwing of bij een juist, op het cliëntenprofiel toegesneden, advies de cliënt niet voor een renteswap zou hebben gekozen, maar voor een andere rentemodaliteit. Op basis hiervan wordt het causaal verband daarmee in beginsel aangenomen.

Schadeberekening

Naar het oordeel van het Gerechtshof strekt tot uitgangspunt dat de cliënt door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van de bank in de haar betamende zorg) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient uit te worden gegaan van een fictieve situatie. Namelijk, in welke positie de cliënt zou hebben verkeerd, indien de bank de cliënt adequaat zou hebben gewaarschuwd, althans een geschikt product zou hebben geadviseerd. De (eventuele) schade die de cliënt op basis van deze vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.