Publicaties

Wagenaar Lawyers
Ondernemingsrecht

Zekerheden-borgstelling 2

Mijn vorige column ging over de bancaire zorgplicht en opzegging van krediet. In deze column behandel ik de bancaire zorgplicht in relatie tot het, op verzoek van de bank, stellen van (aanvullende) zekerheden, zoals pand- en hypotheekrechten en borgstellingen. Deze scenario’s kunnen zich voordoen bij het aangaan van een nieuw krediet, bij een herstructurering of ten tijde van een bestaande kredietovereenkomst.

Algemene bankvoorwaarden

De algemene bankvoorwaarden zijn van toepassing op alle Nederlandse banken in relatie tot haar cliënten, tenzij uitdrukkelijk uitgesloten. Artikel 26 van de huidige algemene bankvoorwaarden (art. 20 van de vorige versie) luidt als volgt: ‘Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en / of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.’

Praktijk

Bij het aangaan van een nieuw krediet zal de bank over het algemeen, en zeker in het huidige economische klimaat, (voldoende) zekerheden verlangen van de kredietnemer. Dit kan zich ook voordoen bij een herstructurering, waarbij bijvoorbeeld additioneel krediet wordt verstrekt of waarbij sprake is van een volledige herfinanciering. Het in verleden werden nogal eens kredieten verstrekt door banken op een onverzekerde basis. De algemene bankvoorwaarden maken duidelijk dat de bank altijd zekerheden mag verlangen van de kredietnemer bij een volledig onverzekerde lening of in het geval dat de waarde van de eerder gestelde zekerheden is gedaald waardoor de bank onvoldoende dekking zou hebben voor haar kredietrisico op de kredietnemer. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld obligaties/ effecten die aan de bank zijn verpand en in waarde dalen of een hypotheekrecht op onroerend goed dat in waarde daalt. Belangrijk is de laatste zin van artikel 26 van de algemene bankvoorwaarden. Hieruit blijkt duidelijk dat de door de bank gevraagde zekerheid wel in een redelijke verhouding dient te staan tot de verplichtingen van de kredietnemer.

Jurisprudentie

Uit de jurisprudentie blijkt dat een bank alleen een beroep op artikel 26 toekomt in het geval de relevante zekerheden elk op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn geworden en de bank daarvan aanvulling/vervanging heeft gevraagd. Indien dat niet het geval is, zal een dergelijke zekerheidstelling onverplicht zijn voor de kredietnemer, hetgeen grote gevolgen kan hebben voor de geldigheid van dergelijke zekerheden. Deze kunnen dan eventueel worden vernietigd door een andere (benadeelde) crediteur of door de curator in geval van faillissement van de kredietnemer, op basis van de zogenaamde ‘pauliana’. Overigens merk ik op dat daarbij ook nog andere factoren een rol spelen.

Borgstelling

Ingeval de bank een borg als zekerheid verlangt, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de zakelijke borg en particuliere borg. Een zakelijke borg betreft een borg verleend door bijvoorbeeld een bestuurder of aandeelhouder van de vennootschap. Van een particuliere borg is sprake indien een derde die niet of in mindere mate betrokken is bij de vennootschap de borg geeft. Dit onderscheid is van groot belang omdat bij de particuliere borg de zorgplicht van de bank vereist dat de professionele kredietverstrekker (bank) de borg zorgvuldig dient voor te lichten omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling. Indien de bank niet aan deze verplichting voldoet, zal de borg onder omstandigheden vernietigbaar zijn. Artikel 1:88 BW bepaalt dat voor het aangaan van een borgtocht, anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf, de toestemming van de andere echtgenoot, dan wel geregistreerd partner, vereist is. Deze verplichting geldt tevens ten aanzien van het verstrekken van andere zekerheden, zoals pand- en hypotheekrechten. De sanctie op het ontbreken van de vereiste toestemming is de bevoegdheid van de andere echtgenoot tot vernietiging van de gestelde zekerheid. De borg bestaat in dat geval dan niet. Een uitzondering op deze regel is opgenomen in lid 5 van artikel 1:88 BW. De toestemming is niet vereist ingeval de zekerheid wordt verstrekt door een bestuurder van een NV of BV die alle of een meerderheid van de aandelen houdt en geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Of er sprake zal zijn van deze uitzondering dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden.