Publicaties

Wagenaar Lawyers

Renteswaps – Van Lanschot schendt zorgplicht

De rechtbank Oost-Brabant, locatie Den Bosch (meervoudige kamer) heeft op 18 september 2019 geoordeeld dat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden jegens een particuliere vastgoed belegger die wordt bijgestaan door mr. J.M. Wagenaar.

Casus

Het gaat hierbij om de advisering van meerdere renteswaps door Van Lanschot aan een particuliere vastgoed belegger. In eerste instantie was cliënt bij ABN AMRO gefinancierd op basis een volledige variabele euribor faciliteit. ABN AMRO heeft op een gegeven moment een aantal renteswaps geadviseerd. Vervolgens is cliënt met de hele financiering overgestapt naar Van Lanschot. Daarbij heeft Van Lanschot cliënt verplicht “dat het renterisico op een ons conveniërende wijze afgedekt zal zijn.” Van Lanschot heeft cliënt geadviseerd om de bestaande renteswaps van ABN AMRO over te nemen en daarna heeft Van Lanschot nog 3 andere renteswaps geadviseerd en toegepast. Daarbij werd door Van Lanschot tevens een zogenaamde obligofaciliteit verstrekt.

Achteraf is gebleken dat de renteswaps niet goed aansloten bij de kredieten en dat sprake was van (1) overhedge problematiek, (2) mismatch rentetarief, (3) mismatch looptijden en (4) opslagverhogingen.

Cliënt heeft Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor een schadeclaim van ca. € 10 mio. Van Lanschot betwist de vorderingen en stelde kort weergegeven dat (1) cliënt een professionele partij zou zijn, (2) er geen sprake zou zijn van een adviesrelatie, (3) cliënt voldoende zou zijn ingelicht over de risico’s, (4) de vorderingen verjaard zouden zijn en (5) de schade de eigen schuld van cliënt zou zijn.

Niet-professioneel

De rechtbank oordeelde dat cliënt een “niet-professionele partij” in de zin van de Wet of op het financieel toezicht (Wft) was. Dat is van groot belang omdat cliënt zodoende meer bescherming geniet. Daarbij acht de rechtbank het voor de omvang van de zorgplicht wel relevant dat cliënt een aanzienlijk vermogen had, dat hij als ondernemer ervaring had met het afsluiten van kredieten en dat hij eerder ervaring had opgedaan met renteswaps.

Adviesrelatie

De rechtbank oordeelde dat er sprake was van een adviesrelatie. Dit is van belang voor de omvang van de zorgplicht. Immers, in een adviesrelatie mag men in beginsel vertrouwen op het advies van de bank.  

Zorgplicht

De rechtbank oordeelde inzake de zorgplicht, onder andere, als volgt.

5.3 Klanten van banken en andere financiële instellingen kunnen zich niet rechtstreeks beroepen op de toezichtrechtelijke regels. Die toezichtrechtelijke regels werken wel door in de normen van het civiele recht. Een schending van een toezichtrechtelijke regel die is bedoeld ter bescherming van de klant, vormt doorgaans een schending van de civielrechtelijke zorgplicht. Die op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde civielrechtelijke zorgplicht wordt ingekleurd door de toezichtrechtelijke zorgplicht, maar kan onder bijzondere omstandigheden verder gaan.

5.5 Een renteswap is een (complex) financieel instrument in de zin van art. 1:1 Wft. Bovendien was sprake van een adviesrelatie. Op grond van de (huidige en toenmalige) artikelen 4:20 en 4:23 Wft rustte daarom op Van Lanschot een toezichtrechtelijke zorgplicht in verband met haar advisering over de renteswaps. Volgens vaste rechtspraak rust op een (bij uitstek deskundig te achten) professionele financiële dienstverlener die een ingewikkeld product zoals een renteswap aan een klant adviseert, ook een civielrechtelijke zorgplicht tegenover die klant.

5.9 Volgens vaste rechtspraak strekt de civielrechtelijke zorgplicht van een bank tegenover een niet-professionele belegger ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die bijzondere zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant en dat zij hem voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, en voor het feit dat een door de klant voorgenomen of toegepaste strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de klant, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.

Van Lanschot had 1 presentatie gegeven aan cliënt en kort daarop werd de relevante documentatie getekend en werd een renteswap afgesloten. Van Lanschot stelde dat als cliënt vragen had over de presentatie het zijn eigen verantwoordelijkheid was om dan uitstel te vragen en de stukken niet te tekenen. De rechtbank oordeelde anders:

5.13 De zorgplicht van een bank is juist bedoeld om de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Daaronder valt ook het verzuim van een klant om stukken te lezen, terwijl de klant in een ondertekende overeenkomst verklaart dat hij met de inhoud van die stukken bekend is. Van Lanschot had daarom de informatie over en de waarschuwingen voor de risico’s van een renteswap mondeling moeten geven, en/of erop moeten aandringen dat cliënt de stukken goed zou bestuderen vóórdat hij de raamovereenkomst ondertekende en direct daarna renteswap 7 afsloot.

Van Lanschot had onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s van de renteswaps en cliënt er onvoldoende op gewezen om de stukken de bestuderen voordat de documentatie werd getekend. De schending van de zorgplicht betreft in casu met name (1) het risico van betalen (oplopende) negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging renteswap, (2) overhedge bij verkoop beleggingspand, (3) mismatch looptijd tussen de kredieten en de renteswaps, (4) mismatch in de euribor tarieven en (4) margin verplichtingen.

Geen verjaring

De verweren van de bank inzake verjaring en schending klachtplicht met betrekking tot de schending zorgplicht werden door de rechtbank verworpen.

Geen eigen schuld

De bank stelde dat de schade te wijten was aan de eigen schuld (art. 6:101 BW) van cliënt, omdat hij nou eenmaal de offertes had getekend waar de voorwaarde tot het afdekken van het renterisico in was opgenomen. De rechtbank passeerde dit verweer en oordeelde dat er geen sprake was van eigen schuld aan de zijde van cliënt.

Causaal verband – schade

Voor het vaststellen van de schade oordeelt de rechtbank (op grond van vaste jurisprudentie) dat deze moet worden begroot door de feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan als de bank wel aan haar zorgplicht zou hebben voldaan.

Volgens de rechtbank zijn er dan 5 scenario’s mogelijk:

  1. cliënt zou het risico op rentestijgingen helemaal niet hebben afgedekt;
  2. cliënt zou hebben gekozen voor rentecaps;
  3. cliënt zou hebben gekozen voor een vaste rente;
  4. cliënt zou hebben gekozen voor exact dezelfde renteswaps; of
  5. cliënt zou hebben gekozen voor renteswaps, maar deze zouden beter afgestemd zijn op de kredieten.

Uiteraard maakt het voor de uiteindelijke schade wel degelijk uit welk scenario cliënt gekozen zou hebben. In geval het renterisico helemaal niet zou zijn afgedekt en er 100% variabel gefinancierd zou zijn, dan is de schade maximaal. Indien cliënt voor rentecaps zou hebben gekozen is de schade aanzienlijk, namelijk de netto cashflow onder de renteswaps minus de kosten/premie van rentecaps.

Conclusie

Wederom wordt in lijn met vaste jurisprudentie door de rechtbank bevestigd dat (1) renteswaps complexe financiële producten zijn, (2) er bij renteswaps tussen de cliënt en de bank sprake is van een adviesrelatie, (3) op de bank een zorgplicht rust ter bescherming van de cliënt, (4) de bank voldoende duidelijk moet waarschuwen voor de risico’s van renteswaps en (5) informatie en waarschuwingen ook tijdig moeten worden verstrekt door de bank.

Interessant is de overweging van de rechtbank dat de bank er bij de cliënt op had moeten aandringen dat hij de documentatie eerst goed zou bestuderen voordat hij de stukken zou tekenen en de renteswap zou aangaan. De standaardbepaling in de documentatie waarbij de cliënt tekent voor ontvangst van de stukken en bekendheid met de inhoud daarvan (welke in nagenoeg alle documentatie van de banken staat) blijkt derhalve onvoldoende om de schending zorgplicht af te wenden.  In de praktijk blijkt namelijk dat de informatie van de bank veelal vlak voor of gelijktijdig met het aangaan van de renteswap werd gedeeld. Dat is dus niet tijdig en in strijd met de op de bank rustende zorgplicht.