Rabobank schending zorgplicht onder financiering en renteswap

Inleiding

Op 27 maart 2018 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:2893) een zeer interessant arrest gewezen inzake schending zorgplicht van de bank onder een concern financiering en een renteswap.

Feiten

De casus betreft de financiering van de Midreth bouw- en vastgoedgroep. Rabobank was sinds jaren de vaste huisbank van de groep. In 2007 had Rabobank de groep reeds een renteswap opgelegd van €20 mio. Na 2007 kreeg de groep meerdere malen liquiditeitsproblemen en vroeg zij om aanvullend krediet van Rabobank. Omstreeks februari 2009 was de totale schuld ca. €57 mio.

Rabobank bleek wel bereid tot aanvullend krediet, maar stelde daarbij, onder andere, de volgende voorwaarden: (1) de rente werd aangepast, (2) er werden aanvullende zekerheden verlangd, (3) er werd een equity kicker van 10% verlangd inzake gedwongen verkoop bedrijfsonderdelen, (4) voor een aanvullend krediet van €7,5 mio. verlangde de bank (a) verhoging privé borgtocht van €1 mio. naar €5 mio, (b) verhoging hypothecaire inschrijving van €30 mio. naar €60 mio. en (c) een fee van €2 mio.

Vervolgens ontstonden er weer liquiditeitsproblemen waarna een aantal partijen een reddingsplan hebben opgesteld. De term sheet daartoe bepaalde het volgende. Er zou €20 mio. aanvullend krediet worden verstrekt. Daarbij zou een fee van ook €20 mio. worden gehanteerd, 28,125% daarvan zou ten goede komen aan Rabobank, derhalve een fee van €5,625 mio. Deze fee kwam bovenop de eerder bedongen fee van €2 mio.

Verder bepaalde de term sheet dat de aandeelhouders hun aandelen voor €1 dienden te verkopen aan 4 participanten, waaronder Rabobank. Zodoende zou Rabobank met 37,5% de grootste aandeelhouder worden.

Uiteindelijk ging de groep failliet en heeft Rabobank haar zekerheden, waaronder de privé borgtocht, uitgewonnen.

De gedupeerde aandeelhouders hebben Rabobank vervolgens aansprakelijk gesteld op grond van, onder andere, schending zorgplicht.

Renteswap

In 2007 had Rabobank een €20 mio. renteswap verplicht gesteld. Dit betrof een zogenaamde Super Collar en kostte €2 ton per kwartaal. Onder de renteswap werd de euribor geruild. Echter, Rabobank wijzigde op enig moment eenzijdig de euribor rente naar de Rabobank Basisrente. Daardoor betaalde de groep uiteindelijk 9,715% aan rente. Volgens de aandeelhouders had Rabobank de renteswap kostenneutraal dienen te beëindigen. Het Hof was het daarmee eens. De verplichting tot voorzetting van de renteswap was immers zeer nadelig voor de groep en de aandeelhouders.

Equity kicker

Het Hof oordeelde hetzelfde met betrekking tot de equity kicker. Volgens Rabobank was de equity kicker een goed instrument om de rente gelijk te houden, waarbij de rentehoging pas zou worden afgerekend wanneer het financieel weer beter zou gaan. Rabobank zou daaronder 10% van de opbrengst krijgen van de gedwongen verkoop van bedrijfsonderdelen/onroerend goed. Het Hof oordeelde dat dit percentage geen reëel en zakelijk verband hield met een uitgestelde rente betaling en dat deze voor de groep en de aandeelhouders zeer nadelige constructie derhalve ernstig te denken geeft.

Fees

De fee van €2 mio. was voor een kredietuitbreiding met €7,5 mio. en moest binnen 10 maanden worden terugbetaald, hetgeen uiteraard een grote druk op de toch al krappe liquiditeit legde. De fee van €20 mio., waarvan €5,625 mio. aan Rabobank toekwam, hing samen met de kredietuitbreiding van tevens in totaal €20 mio. Met andere woorden, de fee was even groot als het aanvullend krediet.

Het Hof oordeelde dat beide fees afzonderlijk buitenproportioneel en excessief waren en geen verband hielden met rente uitstel. De beide fees waren dan ook zeer nadelig voor de groep en de aandeelhouders.

Noodtoestand, economische dwangpositie en afhankelijkheid

Het Hof oordeelde dat de groep en haar aandeelhouders op grond van bovenstaande in bijzondere omstandigheden verkeerden, niet alleen in noodtoestand en een economische dwangpositie maar ook waren zij volledig afhankelijk van Rabobank als huisbankier die alle zekerheden hield.

Conclusie

Het Hof oordeelde dat onder die omstandigheden, (1) een fee van €2 mio. en (2) een fee van €20 mio., (waarvan aan Rabobank € 5,.625 mio. toekwam) op te leggen en (3) ten slotte de verplichting tot overdracht van 60% van de aandelen voor € 1 te accepteren, met grote nadelen voor de aandeelhouders en onevenredig grote voordelen voor Rabobank, Rabobank jegens haar contractspartijen in strijd heeft gehandeld met haar contractuele bancaire zorgplicht onder artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden.

Dit artikel bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar beste vermogen rekening dient te houden met de belangen van de cliënt. Dit geldt volgens het Hof eens te meer wanneer die normschendingen, zoals hier onvermijdelijk, in onderling verband en samenhang worden beschouwd.

Vervolgens verwees het Hof partijen voor wat betreft bepaling van de schade naar een schadestaat procedure.