Publicaties

Wagenaar Lawyers

Renteswaps – Arrest Hoge Raad (ING Bank)

De Hoge Raad heeft op 4 oktober 2019 twee arresten gewezen in renteswap procedures op grond van dwaling. Een in een procedure tegen ABN AMRO (ECLI:NL:HR:2019:1499), zie ook mijn vorige column en een tegen ING Bank (ECLI:NL:HR:2019:1500).

In juridische procedures worden de vorderingen inzake renteswaps veelal op gebaseerd op (1) schending zorgplicht en/of (2) dwaling. Op grond van de zorgplicht dient de bank de cliënt, onder andere, te waarschuwen voor de risico’s van een renteswap. Bij dwaling geldt dat op de bank een mededelingsplicht rust die ervoor dient te zorgen dat de cliënt niet in een onjuiste voorstelling van zaken verkeert bij het aangaan van een renteswap.  

Oordeel Hof Amsterdam

Het Hof oordeelde dat de presentatie van ING en de informatie (brochure) van ING, geen informatie bevatten over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. Zij geven ook geen informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen. Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen boekt. ING heeft daarover ook geen voorlichting gegeven.

Het Hof oordeelde dat ING dan ook in haar informatieplicht is tekortgeschoten. Er wordt in de documentatie alleen in algemene termen over zekerheden en margin gesproken. Er wordt niet duidelijk beschreven hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt, en welke functie de allowancefaciliteit daarbij vervult. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had de cliënt daarover moeten informeren.

Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet actuele financiële risico’s van dit soort producten. ING had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten.

Bovendien moet worden aangenomen dat als gevolg van de allowancefaciliteit, die bovenop de financiering komt, het risicoprofiel van de cliënt is verslechterd en dat dit heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. Ook daarop had ING de cliënt moeten wijzen. De renteswap kon derhalve op grond van dwaling worden vernietigd. (rov. 3.2.3.)

Cassatie

ING had cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof Amsterdam van 19 december 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:5275). In cassatie ging het met name over de inhoud van de informatie, marginverplichtingen en de allowancefaciliteit.

Volgens ING was bovengenoemde beoordeling van het Hof inzake de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit onjuist (gemotiveerd), omdat de marktwaarde van een renteswap niet wordt beïnvloed door de Euribor rente, maar door de (lange) vaste rente.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelde dat ING inderdaad gelijk had dat de marktwaarde niet wordt beïnvloed door Euribor tarief, maar door de vaste rente. Echter, deze vergissing van het Hof maakte haar oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het hof heeft geoordeeld dat ING [Cliënt] onvoldoende heeft ingelicht over de werking van de marginverplichtingen en de rol van de allowancefaciliteit daarbij in geval van een, vanuit het perspectief van [Cliënt], (sterk) negatieve ontwikkeling van de rente. Bij dit verwijt is niet van belang door welk rentetarief de marktwaarde van de swap daadwerkelijk wordt bepaald. Het verwijt betreft het risico van de verandering van de marktwaarde als zodanig. Dit blijkt ook hieruit, dat het hof in rov. 3.12 aan zijn oordeel mede ten grondslag legt de complicaties die in dit geval door de marginverplichting en de allowancefaciliteit zijn ontstaan bij het overstappen naar een andere bank. Die complicaties werden veroorzaakt door de renteontwikkeling die de marktwaarde van de swap daadwerkelijk bepaalde, en niet door het 3-maands Euribortarief.” (rov. 4.1.2)

Dwaling – vereisten

De Hoge Raad herhaalt vervolgens de relevante vereisten voor een succesvol beroep op dwaling, met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad 29 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046) en het (andere) arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) inzake ABN AMRO. Zie ook mijn vorige column daarover.

Deskundigheid cliënt

ING voerde verder nog aan dat de cliënt een ervaren vastgoed ondernemer was met voldoende kennis van derivaten en dat hij werd omringd door adviseurs. ING bank benoemde daarbij tevens de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt. Ook deze vliegers gingen niet op voor de bank.

Het Hof oordeelde dat de cliënt onvoldoende kennis had om zonder adequate voorlichting door ING de werking en de risico’s van de renteswap te kunnen doorgronden. Het Hof oordeelde dat ING geen uitgebreid cliëntenprofiel heeft opgesteld en ook geen geschiktheidstoets heeft uitgevoerd. Zodoende had ING onvoldoende inzicht in de kennis en ervaring van de cliënt. Bovendien overweegt het Hof dat ING de cliënt had moeten voorlichten over de mogelijke complicaties bij het overstappen naar een andere bank, omdat zij wist dat hij veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren. (rov. 4.2.3)

De Hoge Raad bevestigt dat oordeel van het Hof. Hierbij is van belang dat de cliënt geen specifieke kennis had van renteswaps en de daarmee samenhangende risico’s. Daarnaast had de cliënt geen kennis en ervaring met risico’s inzake marginverplichtingen, de allowancefaciliteit en de inflexibiliteit die uit de renteswap constructie voortvloeit. (rov. 4.2.4)

Conclusie

Ook dit tweede arrest van Hoge Raad biedt perspectief voor gedupeerde cliënten van banken inzake renteswaps, waarbij een beroep op dwaling aan de orde is en de cliënt dus in een onjuiste voorstelling van zaken verkeerde bij het aangaan van de renteswap.

Immers, uit de meeste (algemene) documentatie van de banken blijkt veelal niets over (1) de relatie tussen de marktwaarde van een renteswap en de fluctuaties van de vaste rente, (2) wat voor impact dat heeft op marginverplichtingen en/of de (financiële) positie van de cliënt en (3) de werking en impact van de allowancefaciliteit. De Hoge Raad wijst tevens op het belang van een deugdelijk cliënten profiel en passendheidsonderzoek. De Hoge Raad bevestigt dat een renteswap constructie feitelijk inflexibel is, terwijl de banken in hun documentatie de renteswap veelal aanprezen als een flexibel instrument.

Laat een Bericht achter