Faillissement pauliana – extern adviseur

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een interessant arrest gewezen waarbij het Hof in het voordeel van mijn cliënt oordeelde en in het nadeel van de curator inzake de faillissementspauliana.

Feiten

Mijn cliënt was middels zijn BV als externe (vastgoed/financieel) adviseur betrokken bij een grote vastgoedonderneming. De onderneming werd gefinancierd door ING. Op een gegeven moment heeft ING de kredieten opgezegd en haar pandrechten openbaar gemaakt. Met de bank werd toen een exit plan gemaakt, inclusief een bepaalde verdeling van de verpande huuropbrengsten. De externe adviseur was daarbij inhoudelijk betrokken en voerde zijn werkzaamheden daaromtrent uit, waaronder contacten met de bank en de crediteuren. De facturen van de adviseur werden (deels) betaald door de onderneming. Uiteindelijk is de onderneming failliet gegaan. De curator trachtte de door de onderneming betaalde facturen aan de adviseur ongedaan te maken op grond van de zogenaamde actio pauliana.

Art. 42 Fw.

Op grond van art. 42 Faillissementswet kan de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn vernietigen.

Het Hof oordeelde weliswaar dat de overeenkomst tussen de adviseur en de onderneming onverplicht was, echter van benadeling van crediteuren en/of wetenschap daarvan was geen sprake.

Van benadeling is sprake indien de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers minder zijn met de onverplicht verrichte rechtshandeling dan deze zouden zijn geweest indien die rechtshandeling achterwege zou zijn gebleven.

Uit het enkele feit dat de onderneming een overeenkomst met de adviseur is aangegaan op basis waarvan hij betalingen heeft ontvangen, volgt niet dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. De adviseur had de werkzaamheden ook daadwerkelijk geleverd. De vastgoedportefeuille was dan wel sterk in omvang afgenomen, maar niet is gebleken dat het extern advies en begeleiding overbodig waren. Het Hof achtte het ook niet onwaarschijnlijk dat juist mede dankzij de inspanningen van de adviseur nog betalingen aan schuldeisers konden plaatsvinden.

Gezien de omvang van de vorderingen van ING zou de gehele huuropbrengst ten goede komen aan ING als pandhouder. Uiteindelijk heeft ING besloten tot het exit plan waarbij ING bereid was om een deel van de huurpenningen ten goede te laten komen aan schuldeisers en een deel voor administratie en advies, waaronder de adviseur.

De betalingen aan de adviseur zijn dan ook slechts ten koste gegaan van ING als pandhouder. De bank zelf heeft die toestemming daarvoor gegeven. Van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw is derhalve geen sprake, nu de gezamenlijke schuldeisers ook zonder betaling aan de adviseur geen verhaal op dat geld zouden hebben gehad. De overeenkomst tussen de onderneming en de adviseur kan dus niet worden vernietigd.

Art. 47 Fw.

Op grond van art. 47 Fw. kan de curator een betaling van een opeisbare schuld vernietigen indien er sprake is van samenspanning met het oog op de benadeling van crediteuren.

Volgens vaste jurisprudentie is voor overleg in de zin van artikel 47 Fw. noodzakelijk dat sprake is van samenspanning waarbij zowel bij de onderneming als de adviseur het oogmerk hadden om de adviseur boven andere schuldeisers te bevoordelen. Het is aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit dat blijkt. Ook hierbij oordeelde het Hof in het nadeel van de curator.

Dat de adviseur op de hoogte was van de (slechte) financiële situatie van de onderneming en tussen de adviseur en de onderneming overleg heeft plaatsgevonden stond niet ter discussie. Daaruit blijkt echter niet dat bij partijen ook het oogmerk hadden om de adviseur te bevoordelen boven andere schuldeisers. Uit de gang van zaken tussen de onderneming, de adviseur en de bank blijkt eerder het tegendeel. Partijen hebben steeds beoogd om met het exit plan de schade voor de bank maar ook overige schuldeisers zo veel als mogelijk te beperken. De adviseur had voor zijn diensten slechts een beperkt deel uitbetaald gekregen en het aantal door hem in rekening gebrachte uren en het gehanteerde tarief waren niet ongebruikelijk. Daarmee kan dus niet gezegd worden dat de adviseur en de onderneming met elkaar hebben samengespannen om de adviseur te bevoordelen boven andere schuldeisers. De betalingen aan de adviseur zijn daarom niet vernietigbaar.

Conclusie

Het is niet ongebruikelijk dat ondernemingen in conflict situaties met de bank, waaronder bijvoorbeeld bijzonder beheer en/of exit scenario’s, worden bijgestaan door een extern adviseur. Vaak gebeurd dat ook op instructie van de bank. Daarbij zal de adviseur natuurlijk wel betaald willen worden voor zijn diensten en is het zeer onwenselijk dat de betalingen dan achteraf door een curator vernietigd kunnen worden. Gelukkig blijkt uit dit arrest dat de lat voor de curator om dergelijke betalingen te vernietigen dan wel hoog ligt. Dat is ook in het belang van dergelijke adviseurs en de praktijk omdat zij anders niet snel bereid (meer) zouden zijn om nog werkzaamheden uit te voeren voor een onderneming in zwaar weer.