Publicaties

Wagenaar Lawyers

Dwangakkoord buiten faillissement (WHOA) – jurisprudentie update

Inleiding

Op 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) inwerking getreden. Op grond van de WHOA kan de rechter een onderhands akkoord bekrachtigen waardoor schuldeisers gedwongen worden om daar aan mee te werken. Tot 1 januari 2021 was een dergelijk dwangakkoord alleen mogelijk in een faillissementsprocedure. Buiten faillissement dienden dan alle schuldeisers met een akkoord in te stemmen. Indien er 1 crediteur tegen stemde dan kon een akkoord niet slagen. Met de invoering van WHOA wordt dat dus anders.

Door de opname van de WHOA in de faillissementswet zijn de mogelijkheden voor ondernemers om een herstructurering buiten faillissement toe te passen en af te dwingen dus uitgebreid en verbeterd. Ook kan de WHOA dienen om een dreigend faillissement af te wenden. Er kan namelijk om een afkoelingsperiode worden verzocht waardoor een (eventueel) faillissement wordt geparkeerd en rechten van schuldeisers worden bevroren. Een groot voordeel van de WHOA is dat de ondernemer dan de controle over zijn onderneming houdt en dus niet met een curator wordt geconfronteerd.

Voorwaarden

De ondernemer dient in een toestand te verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij zijn schulden niet meer kan betalen. Zodra met een onderhands akkoord wordt gestart dient een verklaring daaromtrent te worden gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank.

De onderneming moet na het akkoord wel levensvatbaar zijn en het akkoord moet ook gefinancierd kunnen worden. Daarnaast is het mogelijk om de procedure te gebruiken voor een gecontroleerde beëindiging (liquidatie) van de onderneming.

Procedure

Er bestaan 2 soorten akkoordprocedures: (1) een besloten procedure en (2) een openbare procedure. Veelal zal een besloten procedure de voorkeur hebben, zodat rustig aan een akkoord gewerkt kan worden en eventuele kwaadwillende crediteuren niet tot beslaglegging of andere acties over zullen gaan.

Benoeming deskundige

Op verzoek van de ondernemer, iedere aandeelhouder of een ondernemingsraad kan de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijzen, met het oog op onpartijdig en onafhankelijk toezicht op de procedure.

Afkoelingsperiode

De ondernemer of een herstructureringsdeskundige kunnen de rechtbank verzoeken om een afkoelingsperiode van maximaal 4 maanden. In een afkoelingsperiode kunnen crediteuren geen verhaal nemen op goederen van de onderneming en kunnen beslagen op verzoek worden opgeheven. Een verzoek tot surseance of faillissement wordt dan geschorst.

Verschillende klassen

Een ander voordeel van de WHOA is dat crediteuren (en/of aandeelhouders) in verschillende klassen worden ingedeeld, waaronder bijvoorbeeld, schuldeisers met zekerheden, belastingdienst en concurrente crediteuren. De ondernemer kan kiezen om het akkoord aan alle schuldeisers aan te bieden of alleen aan een of meerdere klassen. Op grond van de wet dienen kleine concurrente schuldeisers, zoals de meeste MKB ondernemers, minimaal 20% van hun vordering te ontvangen.

Stemmen

Per klasse van schuldeisers (of aandeelhouders) wordt gestemd. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Indien ten minste 1 klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd kan het hele akkoord aan de rechtbank worden voorgelegd ter homologatie. Indien de rechtbank het akkoord bekrachtigd dan geldt dit voor alle schuldeisers en zijn zij daar dus aan gebonden.

Jurisprudentie

Inmiddels zijn er reeds een aantal uitspraken van verschillende rechtbanken over de WHOA gepubliceerd. Deze zaken hadden betrekking op een verzoek tot een afkoelingsperiode in een besloten akkoordprocedure.

De rechtbank Den Haag deed op 15 januari 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:198) uitspraak in een zaak waarbij een afkoelingsperiode werd bepaald en waarbij gelegde beslagen werden opgeheven.

Er werd summierlijk getoetst of een afkoelingsperiode noodzakelijk was om het akkoord voor te bereiden. Daarnaast werd summierlijk getoetst of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met een afkoelingsperiode en dat een akkoord ook in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Vervolgens concludeerde de rechtbank dat summierlijk was gebleken dat de beslagleggers niet wezenlijk in hun belangen werden geschaad door opheffing van de beslagen.

De rechtbank Amsterdam deed op 15 januari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:84) uitspraak in een zaak waarbij een afkoelingsperiode werd bepaald inzake een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering en waarbij een herstructureringsdeskundige (observator) werd benoemd. Ook hierbij vonden min of meer dezelfde beperkte toetsingen plaats.

De rechtbank verwees naar de Memorie van Toelichting bij WHOA en oordeelde “dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling.” De afkoelingsperiode kan dus tevens van toepassing zijn bij afwikkeling van de onderneming en niet alleen bij een akkoord met het oog voorzetting van de onderneming.

De rechtbank Gelderland deed op 21 januari 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:363) uitspraak in een zaak waarbij een afkoelingsperiode werd bepaald. Wederom vonden de beperkte toetsingen plaats inzake de noodzaak voor een afkoelingsperiode en inzake de belangen van schuldeisers. In deze procedure waren de plannen van de ondernemer voor reorganisatie nog weinig concreet. De rechtbank wees het verzoek wel toe onder bepaalde voorwaarden.

Conclusie

Uit de genoemde uitspraken blijkt dat een verzoek tot een afkoelingsperiode om een akkoord voor te bereiden al snel wordt toegewezen, zelfs indien de plannen nog niet erg concreet zijn. De toetsing voor een afkoelingsperiode is zeer beperkt (summierlijk). Indien bijvoorbeeld wordt onderbouwd dat 1 of meerdere schuldeisers de procedure kunnen frustreren dan wordt al snel aangenomen dat “summierlijk is gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is”. Dat de belangen van schuldeisers niet worden geschaad kan bijvoorbeeld worden aangetoond met feiten en omstandigheden dat zij met een akkoord een hogere uitkering zullen krijgen dan in geval van een faillissement en dat zonder een akkoord een faillissement onafwendbaar zal zijn.

Indien een faillissement dreigt voor een onderneming in zwaar weer (b)lijkt een herstructurering met toepassing van een onderhands dwangakkoord (WHOA) zeker een interessante mogelijkheid. De procedure is relatief snel en laagdrempelig, zonder hoge kosten, waarbij eventuele kwaadwillende schuldeisers een halt toe geroepen kan worden en waarbij de onderneming gered kan worden, dan wel rustig afgewikkeld kan worden.