Publicaties

Wagenaar Lawyers

Abstracte bankgarantie – redelijkheid en billijkheid

Abstracte bankgarantie – redelijkheid en billijkheid

Op 13 maart 2015 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen met betrekking tot een abstracte bankgarantie. Een abstracte bankgarantie onderscheidt zich van een borgtocht in die zin dat een abstracte bankgarantie een zelfstandige verplichting creëert, terwijl een borgtocht een afhankelijk recht is dat dus verbonden is aan de onderliggende (krediet)overeenkomst. Dat onderscheid is van wezenlijk belang.

Borgtocht

De borgtocht is afhankelijk van de onderliggende verbintenis, waardoor de borgtocht teniet gaat indien de onderliggende verbintenis komt te vervallen. In geval van een borgtocht heeft de borg dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar onder de (krediet)overeenkomst waarvoor de borg is gesteld, waaronder bijvoorbeeld verweermiddelen omtrent het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis.

Abstracte bankgarantie

Een bankgarantie heeft veelal een abstract karakter. Het staat dan los van de onderliggende rechtsverhouding tussen partijen. De bank kan zich niet op verweermiddelen beroepen die de hoofdschuldenaar toekomen. Kenmerkend is het uitgangspunt voor de bank: “first pay, then talk”. De bank hoeft derhalve niet inhoudelijk te toetsen of er sprake is van een (opeisbare) vordering op de schuldenaar.

Hierbij dient nagenoeg uitsluitend naar de (letterlijke) tekst van de bankgarantie en de daarin opgenomen voorwaarden te worden gekeken. Er is slechts beperkte ruimte om daarvan af te wijken, namelijk op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bijvoorbeeld op grond van bedrog of willekeur, waarbij de bewijslast dan rust op degene die zich daar op beroept. Dit beroep dient tevens onverwijld te worden medegedeeld.

Hoge Raad

De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:600) oordeelde daarbij als volgt:

4.2.1 Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309).

Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.

4.2.2 Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur.

De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen.