ING schond meermaals zorgplicht bij renteswaps

Het hof Amsterdam oordeelde recentelijk in een renteswap zaak van mijn cliënten dat ING haar zorgplicht op meerdere vlakken had geschonden en dat ING aansprakelijk was voor de schade.

Inleiding

Mijn cliënten voeren een MKB onderneming op het gebied van automotive, waaronder handel en lease, alsmede vastgoed. Zij waren mede gezien de conjunctuur gevoelige onderneming grotendeels variabel gefinancierd. De rekening-courant kredieten waren zogenaamde “Borrowing Base” kredieten en deze fluctueerde afhankelijk van de wensen en het onderpand. ING had meerdere renteswaps geadviseerd met een lange looptijd die meerdere leningen en de rekening-courant kredieten afdekten.

Adviesrelatie

Volgens ING had de bank de renteswaps niet geadviseerd maar was er sprake van een “execution only” relatie en hadden mijn cliënten zelf om de renteswaps gevraagd. Het hof oordeelde echter dat er wel sprake was van een adviesrelatie. De renteswaps kwamen op initiatief van ING en de bank had deze risicovolle producten aangeprezen. Aan de disclaimers van de bank daaromtrent kwam volgens het hof geen betekenis toe.

Schending zorgplicht (4x)

Onvoldoende onderzoek

Volgens het hof had ING haar zorgplicht geschonden door onvoldoende onderzoek te doen naar de ervaring en deskundigheid van cliënten met renteswaps. Het hof oordeelde:

“Een renteswap in combinatie met langlopende leningen met een variabele rente is immers een complex samenstel van producten waaraan specifieke risico ‘s zijn verbonden. Het is een financieel instrument dat niet op de reguliere beurs wordt aangeboden of verhandeld en waarvan [cliënt] als niet professionele partij niet geacht kan worden de kenmerken en risico’s te kennen en te overzien.”

Onjuiste advisering

ING schond tevens haar zorgplicht wegens onjuiste advisering. De renteswaps met lange looptijden van 10 jaar pasten namelijk niet bij de conjunctuur gevoelige onderneming die juist behoefte had aan grotendeels variabel krediet. Het hof oordeelde:

“Renteswaps met langlopende looptijden waarbij de hoofdsommen gefixeerd waren, passen niet bij een dergelijke variabele kredietbehoefte. Ook mochten de variabele Euroflexleningen en de rekening-courantkredieten aan het eind van elke renteperiode van drie maanden respectievelijk één maand boetevrij en zonder vergoeding worden afgelost, zodat ook ten aanzien van (vervroegd) aflossen en herfinancieren sprake was van volledige flexibiliteit.”

Waarschuwingsplicht

ING schond haar waarschuwingsplicht over de concrete risico’s van de renteswaps, waaronder de negatieve waarde en andere nadelen. Het hof oordeelde:

“Voor [cliënt] kon op basis van de verstrekte informatie dan ook niet duidelijk zijn wat een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor haar zou kunnen hebben. Ook zijn de nadelen van een swap niet expliciet en voldoende duidelijk benoemd, waaronder ook niet dat ING gedurende de looptijd bevoegd was om de renteopslag van de kredieten te verhogen.”

Mismatch

ING schond haar zorgplicht omdat de renteswaps niet goed aansloten bij de onderliggende financieringen en er dus sprake was van een mismatch. Het hof oordeelde:

“Uit hoofde van haar zorgplicht als aanbieder van derivaten rustte op ING ook de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de derivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en rentetarief aansloten bij de onderliggende leningen die [cliënt] op het moment van het sluiten van de renteswaps hadden, niet alleen omdat mismatches de problemen voor cliënten kunnen verergeren maar ook omdat zij vaak niet de zekerheid bieden die met het afsluiten van het derivaat wordt nagestreefd. De verantwoordelijkheid om te waarschuwen voor een mismatch gold in dit geval nog sterker omdat er renteswaps werden afgesloten voor bestaande leningen.”

Geen verjaring

Het verjaringsverweer van de bank werd afgewezen door het hof. Bij de beoordeling of cliënten daadwerkelijk bekend waren met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon, ING, dient te worden betrokken of zij over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. Daarbij woog het hof mee dat cliënten als niet-professioneel waren gekwalificeerd door ING en pas in 2018 daadwerkelijk bekend werden met de schending zorgplicht.

Schadevergoeding – causaal verband

Volgens het hof was er voldoende causaal verband tussen de schade en de schendingen van de zorgplicht en zouden cliënten bij goed advies dus niet voor de renteswaps hebben gekozen. De schade inzake de rentebetalingen onder de renteswaps, de renteopslagen (verhogingen) en de provisies komen voor vergoeding in aanmerking en dienen nader berekend te worden in een schadestaatprocedure. Daarbij dient uitgegaan te worden van een scenario zonder renteswaps.